แนวคิดการแบ่งประเภทและความแตกต่างของกฎหมายเอกชน-กฎ...

แนวคิดการแบ่งประเภทและความแตกต่างของกฎหมายเอกชน-กฎหมายมหาชน

การศึกษากฎหมายในทางวิชาการนั้นมีความจำเป็นต้องจัดแบ่งเนื้อหากฎหมายออกเป็นส่วนๆ เราอาจจะจัดแบ่งขอบเขตของกฎหมายได้หลายขอบเขต การแบ่งตามแบบฉบับดั้งเดิม คือ แบ่งออกเป็นกฎหมายมหาชน และกฎหมายเอกชน การแบ่งแบบนี้วางอยู่บนพื้นฐานความแตกต่างของตัวบทกฎหมายที่มีอยู่มากมาย ถ้าหากระบบกฎหมายใด มีศาลปกครองแยกต่างหาก จากศาลยุติธรรมตามปกติธรรมดา เมื่อมีข้อพิพาทเกิดขึ้นจำเป็นต้องมีการพิจารณาเสมอว่าข้อพิพาทนั้นอยู่ในขอบเขตของกฎหมายเอกชน หรือกฎหมายมหาชน
1.1 แนวคิดทฤษฎีการแบ่งแยกกฎหมายเอกชน-กฎหมายมหาชน
แนวคิดการแบ่งแยกกฎหมายเอกชน-กฎหมายมหาชนนี้เป็นการแบ่งอาศัยเหตุในทางปฏิบัติและทางทฤษฎีที่เกี่ยวข้อง ดังนี้คือ ทฤษฎีประโยชน์ (Interest Theory) ทฤษฎีคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ (Subject Theory) ทฤษฎีอำนาจเหนือ (Subordinate Theory)
1.1.1 ทฤษฎีประโยชน์
การแบ่งแยกประเภทของกฎหมายตามแนวคิดทฤษฎีประโยชน์ (Interest Theory) นี้เราสามารถใช้แยกกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนได้ดังนี้
1.ประโยชน์ของเอกชน (Private interest) อันได้แก่ ประโยชน์ส่วนตัวโดยแท้ของปัจเจกบุคคลแต่ละคนที่เป็นราษฎรของรัฐก็เป็นกฎหมายเอกชน
2.ประโยชน์มหาชนหรือประโยชน์ส่วนรวม (Public or General Interest)
อันได้แก่ ประโยชน์อันร่วมกันของปัจเจกชนที่เป็นราษฎรของรัฐ หรือประโยชน์ของราษฎรร่วมกันหรือ เรียกอีกอย่างหนึ่งว่า “Common Goods” หรือสมบัติอันร่วมกัน ก็เป็นกฎหมายมหาชน ประโยชน์มหาชน เช่น ความมั่นคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน ความมั่นคงทางเศรษฐกิจ ความเจริญรุ่งเรืองทางวัฒนธรรม เป็นต้น
ทฤษฎีนี้บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมายทั้งที่บัญญัติขึ้นลายลักษณ์อักษรและไม่ได้
เป็นลายลักษณ์อักษรต่างมุ่งหมายหรือเจตนารมณ์ เพื่อคุ้มครองประเภทใดประเภทหนึ่งในสองประเภท ดังกล่าว ซึ่งเป็นทฤษฎีที่เก่าแก่ที่สุด ซึ่งทฤษฎีนี้พบตั้งแต่สมัยโรมันสมัยอัลเปียน (Ulpian) ซึ่งมีการกล่าวอ้างในตำรากฎหมายเยอรมัน, อังกฤษ, ฝรั่งเศส
1.1.2 ทฤษฎีคู่กรณีในนิติสัมพันธ์
ทฤษฎีคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ (Subject Theory) กล่าวว่า กฎหมายเอกชนคือกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกันเอง โดยกำหนดให้เอกชนฝ่ายหนึ่งเป็นฝ่ายที่มีหน้าที่และเอกชนฝ่ายหนึ่งเป็นฝ่ายมีสิทธิ ส่วนกฎหมายมหาชน คือ กฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลมหาชน เช่น รัฐ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นด้วยกันเอง หรือองค์การมหาชน เป็นต้น ดังนั้นสรุปได้คือ
กฎหมายเอกชน คือ กฎเกณฑ์ที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกันเอง
กฎหมายมหาชน คือ กฎเกณฑ์ที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรต่างๆของรัฐ
ด้วยกันเอง หรือความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรของรัฐกับเอกชน เป็นต้น
1.1.3 ทฤษฎีอำนาจเหนือ
ทฤษฎีอำนาจเหนือ (Subordinate Theory) นี้แก้ไขทฤษฎีคู่กรณีในนิติสัมพันธ์เพื่อให้แนวคิดการแบ่งแยกกฎหมายระหว่างกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนมีความชัดเจนยิ่งขึ้น กล่าวคือ
กฎหมายเอกชน คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์
ระหว่างบุคคลสองฝ่ายโดยที่คู่กรณีทั้งสองฝ่ายอยู่ในฐานะเท่าเทียมกัน
กฎหมายมหาชน คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลสองฝ่าย โดยที่บุคคลที่เป็นคู่กรณีฝ่ายหนึ่งมีอำนาจเหนือกว่าอีกฝ่ายหนึ่ง กรณีนี้จะเป็นกฎหมายมหาชนได้ต้องกำหนดให้รัฐองค์กรของรัฐอยู่ในฐานะที่เหนือกว่าเอกชน หรือมีอำนาจเหนือกว่าเอกชนที่เข้ามาเป็นคู่กรณีของตน เช่น ประมวลรัษฎากรเป็นกฎหมายมหาชน เพราะกำหนดให้กรมสรรพากรซึ่งเป็นองค์กรของรัฐมีอำนาจเหนือเอกชนผู้เสียภาษี ซึ่งเข้ามาเป็นคู่กรณีโดยอำนาจของกรมสรรพากรที่มีเหนือผู้เสียภาษีที่เป็นคู่กรณีแสดงออกมาในรูปของคำสั่งประเมินภาษีอากร คือ สั่งให้ผู้มีหน้าที่เสียภาษีตามที่กรมสรรพากรกำหนดและหากผู้ถูกประเมินไม่เสียภาษี กรมสรรพากรมีอำนาจยึดทรัพย์มาชำระหนี้ภาษีอากร โดยไม่ต้องขึ้นศาลซึ่งหากเป็นเอกชนจะทำเช่นเดียวกับกรณีดังกล่าวไม่ได้ ซึ่งอำนาจเหนือที่กรมสรรพากรมีเหนือผู้เสียภาษีอากร เป็นไปตามประมวลรัษฎากร จึงถือว่าประมวลรัษฎากรเป็นกฎหมายมหาชน เพราะกำหนดความสัมพันธ์ระหว่างกรมสรรพากรฝ่ายหนึ่งกับเอกชนที่มีหน้าที่เสียภาษีอีกฝ่ายหนึ่ง
เมื่อพิจารณาวิเคราะห์แบ่งแยกประเภทของกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนในปัจจุบันไม่มีทฤษฎีใดที่ได้รับความนิยมและยึดถือว่าถูกต้องครบถ้วน แต่เพียงทฤษฎีเดียวและในการพิจารณาว่าบทบัญญัติใดเป็นกฎหมายเอกชนหรือกฎหมายมหาชน จะใช้หลายทฤษฎีรวมกันไปจากทั้ง 3 ทฤษฎี โดยการพิจารณาวิเคราะห์ ซึ่งจะพิจารณาจากสิ่งต่างทั้งหมด คือ
1. พิจารณาจากความมุ่งหมายที่บทบัญญัติในมาตรานั้นมุ่งจะคุ้มครอง
2. พิจารณาจากคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายกำหนด
3. พิจารณาจากสถานะของคู่กรณีในนิติสัมพันธ์
กฎหมายเอกชน คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกันเอง ซึ่งใช้ทฤษฎีคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ กล่าวคือ กฎหมายใดที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกันเอง จะเป็นกฎหมายเอกชนเสมอ โดยมิพักต้องคำนึงว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายมาตรานั้นมีความมุ่งหมายจะคุ้มครองประโยชน์ส่วนรวมหรือประโยชน์ส่วนตัวของเอกชน และมิพักต้องคำนึงว่าเอกชนที่เป็นคู่กรณีในนิติสัมพันธ์นั้นอยู่ในฐานะที่เท่าเทียมกันหรือฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งอยู่ในฐานะที่เหนือกว่าอีกฝ่ายหนึ่ง
กฎหมายมหาชน คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลมหาชนด้วยกันเอง ระหว่างรัฐกับองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ระหว่างกระทรวงมหาดไทยและกระทรวงสาธารณสุข โดยไม่ต้องไปดูว่าบุคคลมหาชนซึ่งเป็นคู่กรณีฝ่ายใดมีอำนาจเหนือว่าฝ่ายใดและกำหนดความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลมหาชนกับเอกชน ซึ่งเป็นการใช้ทฤษฎีคู่กรณีในนิติสัมพันธ์
แต่ในกรณีที่กฎเกณฑ์ทางกฎหมายกำหนดความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลมหาชนกับเอกชน นั้นจะเป็นกฎหมายมหาชนได้ต่อเมื่อได้กำหนดให้บุคคลมหาชนมีอำนาจเหนือบุคคลเอกชนซึ่งเป็นการใช้ทฤษฎีอำนาจเหนือ ถ้าเป็นการกำหนดให้อยู่ในฐานะเท่าเทียมกัน เช่น การเช่าไม่ได้กำหนดให้บุคคลมหาชนมีอำนาจเหนือบุคคลเอกชน แต่เป็นการกำหนดให้อยู่ในฐานะที่เท่าเทียมกัน จึงเป็นกฎหมายเอกชน สำหรับกรณีที่กำหนดให้บุคคลมหาชนอยู่ในฐานะที่เหนือกว่าเอกชน เช่น ประมวลรัษฎากรก็เป็นกฎหมายมหาชน
ดังนั้นกฎหมายมหาชนจะมีลักษณะเฉพาะหรืออาจเรียกว่าลักษณะพิเศษของกฎหมายมหาชน คือ
1.กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับกับความสัมพันธ์ระหว่างรัฐ หน่วยงานของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐด้วยกัน หรือความสัมพันธ์ระหว่างรัฐ หน่วยงานของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกับประชาชน
2.กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายเพื่อสาธารณะประโยชน์อันจะทำให้ประชาชนได้มีความมั่นคง ปลอดภัยในชีวิต ทรัพย์สินและอยู่ดีกินดี สะดวกสบายในชีวิต
3.กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่ให้รัฐ หน่วยงานของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐมีอำนาจเหนือกว่าเอกชน ซึ่งเป็นกฎหมายที่ไม่มีความเสมอภาค
2.ความแตกต่างระหว่างกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชน

ความแตกต่างระหว่างกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนมีข้อพิจารณาได้หลายแง่หรือหลายกรณี ดังนี้
2.2.1 ความแตกต่างในแง่ประโยชน์ที่กฎหมายจะคุ้มครอง
ความแตกต่างระหว่างกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนในแง่ประโยชน์ที่กฎหมายจะคุ้มครอง มีดังนี้
1.กฎมายเอกชนมีความมุ่งหมายที่จะคุ้มครองประโยชน์ดังนี้ คือ เป็นกฎหมายที่มีความมุ่งหมายประการสำคัญเพื่อคุ้มครองประโยชน์ส่วนตัว ของเอกชนแต่ละฝ่ายเอกชนสามารถกระทำการต่างๆ เพื่อแสวงประโยชน์ส่วนตัวของตนได้เต็มที่ไม่มีข้อจำกัด
ตัวอย่างเช่น การทำสัญญาเช่า จะใช้สิทธิใช้เสรีภาพทำสัญญาเช่าเพื่อทำประโยชน์อะไรก็ได้จะเช่าบ้านทิ้งไว้เฉยๆ หรือเช่าไว้ทำโกดังเก็บของก็ได้ เป็นเรื่องส่วนตัว
2.กฎมหายมหาชนมีความมุ่งหมายเพื่อคุ้มครองประโยชน์ ดังนี้ คือ
1) ต้องเป็นกฎหมายที่มุ่งหมายเพื่อคุ้มครองประโยชน์มหาชนหรือประโยชน์ส่วนรวมเสมอ
ตัวอย่างเช่น มุ่งหมายจะให้ความคุ้มครองความมั่นคงของรัฐ มุ่งหมายจะให้ความคุ้มครองมั่นคงทางเศรษฐกิจของประเทศ หรือมุ่งหมายจะให้ความคุ้มครองมรดกทางวัฒนธรรมของชาติ เป็นต้น
2) องค์กรหรือหน่วยงานต่างๆ ของรัฐซึ่งใช้อำนาจตามกฎหมายต่างๆ เป็น
จะต้องใช้อำนาจในตำแหน่งหน้าที่ของตนกระทำการเพื่อรักษาไว้ซึ่งประโยชน์ส่วนรวมหรือประโยชน์มหาชน จะใช้อำนาจตามกฎหมายเพื่อแสวงหาประโยชน์ส่วนตัวหรือประโยชน์ของญาติมิตรหรือพวกพ้องไม่ได้
3) อำนาจที่กฎหมายให้องค์กรหรือหน่วยงานของรัฐกระทำการต่อราษฎร
ไม่ว่าจะจำกัดสิทธิหรือจำกัดเสรีภาพของราษฎรหรือออกใบอนุญาตต่างๆ ให้ราษฎร์ต้องใช้เพื่อประโยชน์ส่วนรวมเท่านั้น ไม่มีทางใช้เพื่อประโยชน์ส่วนตนได้ เพราะกฎหมายมหาชนที่ให้อำนาจหน่วยงานหรือองค์กรของรัฐกระทำการใดๆ ก็เพื่อรักษาประโยชน์ส่วนรวมหรือประโยชน์มหาชน ซึ่งกฎหมายได้กำหนดไว้อย่างชัดเจนกรณีที่องค์กรหรือหน่วยงานของรัฐใช้อำนาจตามกฎหมายมหาชนแสวงหาประโยชน์ส่วนตัว ก็ถือว่าเป็นการใช้อำนาจโดยมิชอบด้วยกฎหมาย

2.2.2 ความแตกต่างในแง่กรรมวิธีที่ใช้ในการก่อตั้งนิติสัมพันธ์
ความแตกต่างระหว่างกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนในแง่กรรมวิธีที่ใช้ในการ
ก่อตั้งนิติสัมพันธ์ มีดังนี้
1.กฎหมายเอกชนมีกรรมวิธีใช้ในการก่อตั้งนิติสัมพันธ์ คือ
1) กรรมวิธีที่กฎหมายเอกชนเปิดช่องให้เอกชนด้วยกัน ก่อตั้ง ยกเลิก หรือเปลี่ยนแปลงนิติกรรมระหว่างกัน คือ สัญญาซึ่งมีความตกลงระหว่างคู่สัญญาทั้งสองคนและแต่ละฝ่ายอยู่ในฐานะเท่าเทียมกัน
2) กฎหมายเอกชนโดยปกติอยู่ในฐานะที่เท่าเทียมกันซึ่ง หมายความว่า คนหนึ่งมีหน้าที่ที่จะต้องกระทำการหรืองดเว้นไม่กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่ง เพื่อประโยชน์ของอีกฝ่ายหนึ่ง ซึ่งหน้าที่ดังกล่าวจะเกิดขึ้นได้โดยอาศัยความยินยอมของตนเอง ไม่มีใครบังคับได้ ไม่มีใครสามารถแสดงเจตนาฝ่ายเดียวกำหนดให้ผู้อื่นปฏิบัติโดยผู้อื่นโดนไม่ยินยอมได้
ตัวอย่างเช่น ก. แสดงเจตนาฝ่ายเดียวให้ ข. มีหน้าที่ส่งมอบโทรศัพท์มือถือให้ ค. ไม่ได้หรือ ก. แสดงเจตนาฝ่ายเดียวให้ ข. ส่งมอบรถยนต์ให้ ค. ไม่ได้ เพราะฉะนั้นหน้าที่ที่เอกชนจะต้องปฏิบัติให้เป็นประโยชน์แก่เอกชนคนอื่นหรือที่เรียกว่าลูกหนี้จะต้องเกิดจากความยินยอมของผู้เป็นลูกหนี้เสมอ อันได้แก่สัญญาที่ทำไว้
แต่อย่างไรก็ตามเอกชนที่มีอำนาจเหนือเอกชนอีกฝ่ายหนึ่งซึ่งจะมีน้อยมาก เช่น กรณีบิดา มารดาและบุตรผู้เยาว์เท่านั้นบิดามารดาจะมีอำนาจเหนือบุตรผู้เยาว์ คือ อำนาจปกครองบุตรผู้เยาว์
3) หน้าที่กำหนดในนิติกรรมฝ่ายเดียวผู้ถูกกำหนดให้มีหน้าที่ต้องยินยอมก็สละหน้าที่นั้นได้ตามกฎหมายเอกชนที่เป็นนิติกรรมฝ่ายเดียว คือ พินัยกรรม เป็นการแสดงเจตนากำหนดว่าหากตนเองตายให้ทรัพย์สินตกทอดแก่ใคร ดังนั้นพินัยกรรมจึงเป็นนิติกรรมฝ่ายเดียว ซึ่งเจตนาที่ผู้ตายแสดงในพินัยกรรมโดยปกติกำหนดสิทธิ คือ ทรัพย์ แต่บางกรณีก็กำหนดหน้าที่ ซึ่งหน้าที่แสดงเจตนาหรือกำหนดไว้ในพินัยกรรม ผู้รับพินัยกรรมต้องยินยอมรับหน้าที่จึงจะเกิดเป็นหน้าที่ หากผู้รับพินัยกรรมไม่ยินยอมก็สละพินัยกรรมได้ซึ่งมีผลทำให้พินัยกรรมตกไป
2.กฎหมายมหาชนมีกรรมวิธีใช้ในการก่อตั้งนิติสัมพันธ์ คือ
1) กรรมวิธีที่กฎหมายมกหาชนเปิดช่องให้หรืออนุญาตหน่วยงานหรือองค์กรของรัฐกำหนดนิติสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับเอกชน คือ นิติกรรมฝ่ายเดียว ที่เรียกว่านิติกรรมทางปกครองหรืออาจจะเป็น คำสั่งทางปกครอง
2) หน่วยงานและองค์กรต่างๆของรัฐสามารถแสดงเจตนาฝ่ายเดียว กำหนดหน้าที่ให้เอกชนปฏิบัติ โดยที่เอกชนนั้นไม่จำเป็นต้องรู้เห็นยินยอมด้วยก็ได้
ตัวอย่างเช่น เจ้าพนักงานท้องถิ่นในกรุงเทพมหานครหรือผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครมีอำนาจออกคำสั่งให้เจ้าของอาคารรื้อถอนอาคาร ในกรณีที่อาคารนั้นสร้างไม่ได้ตามเกณฑ์ที่กำหนดไว้ โดยที่ผู้เป็นเจ้าของอาคารไม่ได้มีส่วนร่วมในการแสดงเจตนา ไม่มีความยินยอมจากผู้เป็นเจ้าของอาคาร ก็สามารถบังคับฝ่ายเดียวรื้อถอนได้ เป็นต้น
3) การแสดงเจตนาแต่เพียงฝ่ายเดียวของหน่วยงานของรัฐ ได้กำหนดให้เอกชนปฏิบัติโดยที่เอกชนไม่จำเป็นต้องรู้เห็นยินยอมด้วย ซึ่งเรียกว่านิติกรรมฝ่ายเดียวและเอกชนไม่อาจสละหน้าที่ตามคำสั่งได้
2.2.3 ความแตกต่างในแง่มาตรการบังคับให้เป็นไปตามกฎหมาย
ความแตกต่างระหว่างกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนในแง่มาตรการบังคับให้
เป็นไปตามกฎหมาย มีดังนี้
1.มาตรการบังคับให้เป็นไปตามกฎหมายเอกชนได้ดังนี้
1) เอกชนจะบังคับชำระหนี้หรือบังคับให้เป็นไปตามกฎหมายด้วยตนเองโดยพลการไม่ได้เอกชนไม่มีอำนาจหน้าที่จะบังคับด้วยตนเอง
2) การบังคับชำระหนี้ตามกฎหมายเอกชนต้องยื่นฟ้องต่อศาล โดยต้องขอให้ศาลพิพากษาบังคับลูกหนี้ชำระหนี้ให้แก่ตนและหากศาลพิพากษาแล้วลูกหนี้ไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษาก็ต้องขอหมายบังคับคดีต่อศาล เพื่อให้ศาลสั่งให้เจ้าพนักงานบังคับคดี ยึดทรัพย์ของลูกหนี้
3) มาตรการที่เอกชนคนหนึ่งจะบังคับให้อีกคนหนึ่งกระทำการให้เป็นไปตามสิทธิของตน ซึ่งในกฎหมายเอกชนเมื่อเราเป็นเจ้าหนี้ผู้ทรงสิทธิมีอำนาจตามกฎหมายที่จะเรียกร้องให้ลูกหนี้ตามหน้าที่เพื่อประโยชน์แก่เจ้าหนี้
ตัวอย่างเช่น นาย ก.เป็นเจ้าของบ้านได้ให้นาย ข. เช่าบ้าน นาย ข. ไม่ยอมชำระค่าเช่าตามกำหนดเวลา นาย ก. ก็มีสิทธิเรียกร้องให้นาย ข. ชำระค่าเช่าให้ตามกำหนดเวลา หากนาย ข. ไม่ยอมชำระค่าเช่าภายในกำหนดเวลาที่นาย ก. กำหนด นาย ก. จะใช้กำลังทางกายภาพเข้าไปบังคับชำระหนี้ด้วยตนเองไม่ได้ เช่น ตัดกุญแจบ้านแล้วบังคับชำระหนี้ด้วยการยกตู้เย็นของเขาไปขายทอดตลาดเอาเงินมาชำระหนี้ไม่ได้
2.กฎหมายมหาชนมีมาตรการบังคับให้เป็นไปตามกฎหมาย ดังนี้ คือ
1) หน่วยงานหรือองค์กรของรัฐ มีอำนาจบังคับให้เอกชนกระทำการตามคำสั่งตน
2) หน่วยงานหรืองค์กรของรัฐที่ออกคำสั่งกำหนดหน้าที่ให้เอกชนปฏิบัติตาม หากเอกชนไม่ปฏิบัติหน้าที่ตามที่กำหนดในคำสั่ง หน่วยงานหรือองค์กรของรัฐไม่จำเป็นต้องนำคดีขึ้นสู่ศาล เพื่อขอให้ศาลบังคับให้เอกชนปฏิบัติตามคำสั่งของตน หน่วยงานหรือองค์กรของรัฐมีอำนาจตามกฎหมายที่จะใช้กำลังทางกายภาพที่จะใช้กำลังเข้าบังคับให้เป็นไปตามคำสั่งของตนได้โดยไม่ต้องฟ้องร้องต่อศาล
ตัวอย่างเช่น พระราชบัญญัติควบคุมอาคารเมื่อเจ้าหน้าที่พนักงานท้องถิ่นเทศบาล คือ นายกเทศมนตรีมีคำสั่งให้รื้อถอนอาคารตามคำสั่ง ถ้าหากผู้รับคำสั่งไม่ลงมือรื้อถอนอาคารของตนแต่โดยดี เจ้าพนักงานท้องถิ่นสามารถใช้กำลังทางกายภาพ คือ เจ้าหน้าที่ของตนที่มีอยู่เข้าไปจัดการรื้อถอนแทนโดยคิดค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนจากเจ้าของอาคารและไม่ต้องฟ้องศาล ขอให้ศาลพิพากษาว่าคำสั่งของตนถูกต้องแล้วลงมือรื้อถอน เพราะหากเอกชนเห็นว่าคำสั่งไม่ถูกต้องเป็นหน้าที่ของเอกชนที่ต้องเอาคำสั่งไปฟ้องศาล เป็นต้น
ดังนั้นกฎหมายมหาชนจึงให้อำนาจองค์กรหรือหน่วยงานของรัฐใช้กำลังทางกายภาพเข้าดำเนินการให้เป็นไปตามคำสั่งของตนได้โดยพลการและไม่ต้องพึ่งบารมีศาล
2.2.4 ความแตกต่างเกี่ยวกับรูปแบบแห่งบทบัญญัติของกฎหมาย
ความแตกต่างระหว่างกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนเกี่ยวกับรูปแบบแห่ง
บทบัญญัติของกฎหมาย มีดังนี้
1.บทบัญญัติของกฎหมายเอกชนนั้นบางที่จะบังคับและหลีกเลี่ยงไม่ได้ แต่ก็มีการยอมให้ทำเป็นอย่างอื่นได้เสมอ หรือบางที่ก็เป็นการตีความ หรือแปลความที่ท่าของบุคคลผู้มีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายคล้ายกับการแปลเจตนาบางประการ
2.บทบัญญัติของกฎหมายมหาชนโดยปกติแล้วจะเป็นการบังคับและจะหลีกเลี่ยงไม่ได้คือ ออกมาเป็นรูปคำสั่งหรือข้อห้าม
2.2.5 ความแตกต่างในการพิจารณาคดี
ความแตกต่างระหว่างกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนในทางคดีที่เกิดขึ้นเป็นเรื่องพิพาทกันขึ้นซึ่งจะต้องใช้บทบัญญัติของกฎหมายมหาชนหรือเอกชนบังคับนั้นจะใช้ระบบการพิจารณาคดีแตกต่างกันคือ
1.บทบัญญัติที่เกี่ยวกับกฎหมายเอกชน โดยทั่วไปแล้วจะเป็นศาลยุติธรรมเป็นผู้พิจารณาพิพากษาซึ่งระบบการพิจารณาในระบบกล่าวหา (Accusatorial System) ซึ่งระบบกล่าวหา หมายถึง กระบวนการพิจารณาคดีที่มีการกล่าวอ้างพยานหลักฐานต่อศาล โดยถือว่าพยานหลักฐานทั้งหลาย ไม่ว่าจะเป็นพยานบุคคล พยานเอกสาร หรือพยานวัตถุเป็นของคู่กรณี ซึ่งนำมาสู่ศาลโดยเฉพาะ และถือว่าเป็นพยานหลักฐานของฝ่ายที่นำส่งคู่กรณีที่อ้างพยานหลักฐานทั้งหลายนั้นต้องพิสูจน์ให้เจือสมและยืนยันข้อเท็จจริงแห่งคดี คู่กรณีซึ่งมิได้อ้างพยานจะสืบหักล้าง ทำให้พยานหลักฐาน นั้นไม่มีน้ำหนักเพียงพอที่จะเชื่อถือได้ การนำสืบพยานหลักฐานที่เป็นพยานบุคคล จะมีวิธีซักถาม คัดค้าน และถามติง ระบบกล่าวหานี้ประเทศไทยก็ใช้ในกระบวนการยุติธรรมของศาลไทย คือ ศาลสถิตยุติธรรม ซึ่งประเทศอังกฤษจะมีศาลเดียว คือ ศาลสถิตยุติธรรมทุกคดีจะฟ้องเดียวกัน
2.บทบัญญัติของกฎหมายมหาชนโดยคดีที่รัฐพิพาทกับบุคคลอื่นเป็นคู่ความแล้ว
ในบางประเทศคดีพิพาทเช่นนี้จะต้องเสนอให้ศาลพิเศษพิจารณา เช่น ศาลปกครอง ที่พิจารณาระหว่างเจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่ายปกครองกับบุคคลอื่นจะใช้ระบบไต่สวน (Inquisitorial System) พิจารณาคดี ซึ่งระบบไต่สวน หมายถึง กระบวนการพิจารณาคดีที่ตกเป็นหน้าที่ของศาลแต่ผู้เดียวที่จะสืบค้นข้อเท็จจริงแห่งคดี พยานหลักฐานทั้งหลายไม่ว่าจะเป็นพยานบุคคล พยานเอกสารหรือพยานวัตถุที่คู่กรณีนำไปสู่ศาล จะไม่ถือว่าเป็นพยานหลักฐานของคู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง แต่จะถือว่าเป็นพยานหลักฐานของศาลทั้งสิ้น ศาลจะทำหน้าที่พิสูจน์พยานหลักฐานที่นำไปสู่ศาลนั้น ว่าเชื่อถือได้หรือไม่เพียงใด การนำสืบพยานบุคคล ศาลเป็นผู้ซักถามแต่ผู้เดียว แต่ไม่มีการถามค้าน หรือถามติง กระบวนการพิจารณาคดี ในระบบไต่สวนจะมีลักษณะเฉพาะอยู่ 2 ประการ คือ
1) กระบวนการพิจารณาคดีมักทำโดยลับและพิจารณาจากพยานเอกสารเป็นหลักพยานเอกสารทุกฉบับที่ใช้อ้างใช้จะประกอบการพิจารณาเป็นเอกสารของรัฐ ที่อาจกระทบกระเทือนต่อฝ่ายปกครอง หรือความมั่นคงของรัฐ จึงไม่อาจนำเปิดเผยต่อสาธารณะชนได้
2) ศาลจะเป็นผู้ดำเนินกระบวนการวิธีพิจารณาเอง คดีความผิดตามกฎหมายมหาชนส่วนใหญ่จะมีผลกระทบต่อประโยชน์สาธารณะและมีเอกสารที่เกี่ยวข้องกับคดีซึ่งอยู่ในความครอบครองของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐ เอกชนที่เสียหายหรือเอกชนผู้ถูกฟ้องไม่อาจนำมาพิสูจน์ต่อศาลได้ ตรงข้ามฝ่ายปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐอาจนำข้อความ ในเอกสารนั้นมาอ้างได้ เอกชนจึงอยู่ในฐานะเสียเปรียบ ฉะนั้น เพื่อความยุติธรรมศาลจึงต้องดำเนินการเสียเอง และศาลรัฐธรรมนูญที่พิจารณาคดีข้อพิพาททางรัฐธรรมนูญ
2.2.6 ความแตกต่างในเรื่องนิติวิธีทางกฎหมาย
ความแตกต่างระหว่างกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนในเรื่องนิติวิธีทางกฎหมายหรือกระบวนการใช้กฎหมายจะมีความแตกต่างกัน คือ
1.นิติวิธีทางกฎหมายมเอกชน มีวิธีคิด คือ คู่กรณีนิติสัมพันธ์ในกฎหมายเอกชนจะมีเอกชนกับเอกชนเท่านั้นที่มีนิติสัมพันธ์กันและจะต้องดำเนินการของเอกชนที่มีวัตถุประสงค์หลัก คือการดำเนินการเพื่อประโยชน์ส่วนตัว
2.นิติวิธีกฎหมายมหาชน มีวิธีคิด คือ คู่กรณีในนิติสัมพันธ์ในกฎหมายมหาชนนั้นจะต้องมี รัฐ หน่วยงานของรัฐเป็นคู่กรณี และรัฐหรือหน่วยงานของรัฐดังกล่าวต้องดำเนินการทุกอย่างเพื่อประโยชน์สาธารณะ คือ ดำเนินการเพื่อประโยชน์ส่วนรวมและต้องคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนให้เกิดดุลยภาพในสังคมนั้น

---